Recommandations et pratiques exemplaires pour le placement de produits de placement dans des conditions de non-concurrence

GN-3100-21-007
Type d’avis : Avis sur les règles> Note d'orientation
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Sommaire

Date d’entrée en vigueur : 31 décembre 2021

Le placement par un courtier membre de l’OCRCVM (un courtier) auprès de ses clients de produits de placement d’un émetteur avec lequel il a un lien de dépendance est susceptible de soulever des préoccupations tant d’ordre réglementaire que concernant la protection des investisseurs. Au cours des dernières années, au moins quatre cas se sont produits où des clients de courtiers de l’OCRCVM ont perdu de l’argent en raison de placements effectués dans des produits de placement placés dans des conditions de non-concurrence (désignés auparavant dans nos documents comme produits d’investissement non indépendants), nommément dans des titres d’Essex Capital Management Limited, de Valeurs mobilières iForum inc., de Graydon Elliott Capital Corporation et de First Leaside Securities Inc. D’autres situations analogues, impliquant des courtiers en valeurs mobilières, des courtiers en épargne collective et d’autres placeurs, se sont produites au Canada, aux États-Unis et dans d’autres pays. Le fait que le courtier et l’émetteur sont reliés est au cœur des préoccupations constatées, cette relation pouvant donner lieu à des conflits d’intérêts. En cas de conflit d’intérêts réel, éventuel ou perçu comme tel, il est plus difficile pour le courtier de s’acquitter de ses obligations légales et réglementaires à l’égard de ses clients. Ces obligations de protection des clients comportent le devoir de satisfaire aux normes élevées de conduite que les courtiers de l’OCRCVM sont censés respecter aux termes de l’article 3102 des Règles de l’OCRCVM1  et de se conformer aux autres dispositions particulières et générales prévues aux Règles de l’OCRCVM concernant la convenance et les conflits d’intérêts. Les multiples situations susceptibles de créer un conflit d’intérêts donnent lieu à différentes obligations légales et réglementaires en fonction de la norme de diligence à observer à l’égard du client qu’impose chaque ensemble de faits.

Les produits de placement visés dans la présente note d’orientation sont généralement désignés, par souci de commodité, comme produits de placement placés « dans des conditions de non-concurrence » et comprennent les produits émis :

  • ou bien par le courtier lui-même,
  • ou bien par un émetteur ou un porteur vendeur avec lequel le courtier a un lien de dépendance,
  • ou bien par un émetteur ou un porteur vendeur auquel le courtier est par ailleurs associé ou relié.

Une description plus détaillée des produits de placement et des questions visées par la présente note d’orientation est présentée ci-après.

  • 1Dans la présente note d’orientation, tous les renvois sont des renvois aux Règles de l’OCRCVM, à moins d’indication contraire.
Table des matières
  1. Objectifs de l’OCRCVM

La présente note d’orientation vise à sensibiliser les courtiers aux préoccupations d’ordre réglementaire propres au placement de produits de placement dans des conditions de non-concurrence auprès de leurs clients et à les informer des attentes de l’OCRCVM les concernant lorsqu’ils exercent une telle activité. Les Règles de l’OCRCVM et les exigences réglementaires actuelles, conjuguées aux lois sur les valeurs mobilières applicables, sont jugées suffisantes pour assurer la protection des clients contre le placement inapproprié de produits dans des conditions de non-concurrence. L’OCRCVM prévoit intensifier sa surveillance de la conformité visant le placement de tels produits par les courtiers au moyen d’examens ciblés de la conformité et/ou d’inspections régulières de la conformité.

  1. Questions d’ordre réglementaire

Les questions d’ordre réglementaire qui peuvent se poser en cas de placement de produits de placement dans des conditions de non-concurrence par des courtiers varient selon les circonstances et pourraient porter sur ce qui suit :

  1. Normes de conduite

Il est possible que les courtiers et leur personnel ne se rendent pas compte que le placement auprès de leurs clients de produits de placement dans des conditions de non-concurrence soulève plus de questions liées à la conduite que le placement de produits de placement dans des conditions normales de concurrence. Dans de tels cas, le courtier pourrait ne pas observer pleinement les normes élevées de conduite prévues à la Partie B de la Règle 3100 de l’OCRCVM et dans les lois sur les valeurs mobilières applicables.

  1. Examen de l’émetteur et du produit

Les courtiers ont l’obligation de suivre des procédures de contrôle diligent strictes pour évaluer les produits de placement, surtout ceux qui ne sont pas assujettis à un contrôle rigoureux sur le marché dans le cadre de l’examen du prospectus, de l’examen d’une agence de notation, de rapports d’analystes ou de l’examen d’autres tiers intermédiaires. Le courtier ne peut s’acquitter de son obligation d’évaluer la convenance d’un produit de placement et de celle de déceler et de régler les conflits d’intérêts tant qu’il n’a pas soumis à un examen attentif tous les produits de placement qu’il compte proposer à ses clients. Dans le cas de produits de placement placés dans des conditions de non-concurrence, cet examen est particulièrement crucial.

La Règle 3300 énonce les obligations des courtiers relatives au contrôle diligent des produits. Les normes et les exigences s’appliquent également aux produits de placement qui font l’objet de la présente note d’orientation, étant entendu que dans le cas de produits d’émetteurs avec lien de dépendance, un examen et une discipline plus rigoureux s’imposent. Pour ce qui est des produits de placement placés auprès du public par un courtier ou par sa société de portefeuille, les articles 2111 à 2113 peuvent s’appliquer, ainsi que les dispositions correspondantes des lois provinciales sur les valeurs mobilières. Ces règles exigent l’intervention de tiers comme un placeur indépendant admissible, le personnel des agences de notation, les analystes et les autres membres d’un syndicat de prise ferme, selon le cas, afin d’assurer un examen objectif du placement. Dans tout placement où une intervention de tiers de ce genre n’est pas obligatoire ou n’est pas par ailleurs applicable, les courtiers devraient envisager d’organiser un examen de remplacement ou de prendre des mesures supplémentaires pour que le contrôle diligent voulu soit effectué et pour que les obligations d’information et autres obligations soient remplies au degré voulu.

  1. Conflits d’intérêts

Lorsque le courtier a un intérêt direct ou indirect (d’ordre financier ou de tout autre ordre) dans l’émetteur dont il fait le placement des produits de placement, il y a un conflit d’intérêts inhérent qui doit être traité au mieux des intérêts du client, conformément à l’article 3111. Lorsqu’il est impossible de le régler d’une telle manière, le courtier devrait éviter le conflit d’intérêts en s’abstenant de placer le produit de placement auprès du client.

Des indications sur l’application des exigences concernant la gestion et la déclaration des conflits d’intérêts que prévoit la Partie B de la Règle 3100 de l’OCRCVM faisaient partie de la Note d’orientation sur le modèle de relation client-conseiller (MRCC) publiée par l’OCRCVM le 26 mars 20122 . Les indications présentées dans la Note d’orientation sur le MRCC s’appliquent également aux produits de placement visés par la présente note d’orientation, sauf pour ce qui est de la déclaration des conflits d’intérêts. Plus précisément, la Note d’orientation sur le MRCC permet de ne pas déclarer une situation de conflit d’intérêts à un client « selon le critère du “client raisonnable” ... [lorsque] le courtier membre a pris d’autres mesures pour contrôler le conflit d’intérêts et a effectivement veillé, avec une assurance raisonnable, à ce que le risque de perte soit éliminé pour le client ». Comme nous estimons que ce risque ne peut être éliminé dans le cas de produits de placement placés dans des conditions de non-concurrence, nous nous attendons à ce que soit toujours communiquée au client de l’information suffisante sur un tel conflit d’intérêts.

  1. Convenance

Les règles sur la convenance de l’OCRCVM sont une pierre angulaire de la protection des investisseurs. Toutefois, lorsqu’il y a un lien entre le courtier et l’émetteur, le conflit d’intérêts qui en découle peut faire qu’il est difficile pour le courtier d’évaluer objectivement l’investissement et de conseiller le client à l’égard de celui-ci, ce qui peut compromettre cet élément fondamental de la protection. Il est impossible de procéder aux évaluations de la convenance sans avoir suivi les politiques et procédures de la société concernant le contrôle diligent des produits de placement et la gestion des conflits d’intérêts. Le fait que le courtier est ou pourrait être relié de quelque manière à l’émetteur vient renforcer son obligation de veiller à ce que la convenance soit évaluée de façon objective et sans influence indue découlant de l’intérêt direct ou indirect du courtier dans l’opération.

Des indications sur le respect des obligations d’évaluation de la convenance prévues à l’article 3402 sont publiées dans la note d’orientation NO-3400-21-004.

  1. Information à fournir

Il est important de fournir à l’investisseur éventuel toute l’information sur les caractéristiques et les risques importants du produit de placement, et c’est là l’une des protections fondamentales que la réglementation offre aux investisseurs. Dans le cas de produits de placement placés dans des conditions de non-concurrence, la motivation à fournir une information complète et utile peut être compromise. Dans tous les cas, le courtier doit veiller à ce que le client reçoive une information complète sur les caractéristiques et les risques associés au produit de placement et sur les conflits d’intérêts associés au placement d’un produit de placement dans des conditions de non-concurrence. Cependant, comme nous l’avons souligné précédemment, dans certains cas, la communication de l’information à elle seule peut ne pas suffire pour gérer ce type de conflit d’intérêts; il est alors recommandé au courtier de ne pas offrir le produit de placement au client.

Dans les cas portant sur le placement de produits de placement dans des conditions de non-concurrence, l’OCRCVM estime que le courtier doit communiquer davantage d’information au client pour respecter les règles concernant les normes de conduite, le contrôle diligent des produits, la gestion des conflits d’intérêts et l’évaluation de la convenance. La quantité d’information supplémentaire à communiquer et la manière de la communiquer, mis à part ce qui est explicitement requis dans les Règles de l’OCRCVM ou les lois sur les valeurs mobilières, ne sont pas prescrites mais devraient être adaptées aux circonstances.

  1. Couverture du fonds de protection

La couverture du Fonds canadien de protection des épargnants (FCPE) prévoit la restitution de leurs actifs aux clients d’un courtier de l’OCRCVM si celui-ci devient insolvable. En revanche, le FCPE n’offre aucune protection contre les pertes liées au marché, peu importe comment elles se produisent. Il est important de souligner cette distinction dans le cas de produits de placement placés dans des conditions de non-concurrence qu’un client détient dans son compte. Dans un tel cas, le client pourrait penser à tort que la couverture du FCPE le protège contre les pertes liées au marché, si celles-ci découlent de l’insolvabilité d’un courtier qui est :

  • soit l’émetteur du produit de placement placé dans des conditions de non-concurrence;
  • soit un membre du même groupe que l’émetteur du produit de placement placé dans des conditions de non-concurrence.

La couverture du FCPE ne s’applique pas aux pertes liées au marché subies sur des produits de placement placés dans des conditions de non-concurrence qui découlent de l’insolvabilité d’un courtier de l’OCRCVM.

  1. Produits de placement et questions visés par la note d’orientation

Les produits de placement visés par la présente note d’orientation ne se limitent ni à des émetteurs ni à des types de produits en particulier. Tout émetteur ou porteur vendeur qui a un lien de dépendance avec le courtier, ou le courtier lui-même s’il agit comme émetteur ou porteur vendeur, est considéré comme un émetteur avec lien de dépendance.

En outre, comme le mode de placement ne permet pas de déterminer les normes générales à appliquer, les appels publics à l’épargne, les placements privés et les placements dispensés sont visés. Cela dit, les types les plus courants d’émetteurs et de produits de placement qui pourraient faire l’objet des considérations supplémentaires exposées ci-dessus comprennent les suivants :

Dans le cas des émetteurs ou des porteurs vendeurs :

  • le courtier lui-même;
  • tout membre du même groupe que le courtier (c’est-à-dire la société mère, une filiale ou toute entité contrôlée par la même personne que le courtier) [paragraphe 1201(2)];
  • les entités (sociétés par actions, sociétés de personnes, fiducies, etc.) avec lesquelles une personne a des liens [article 1.1 du Règlement n° 1 de l’OCRCVM];
  • les émetteurs reliés [Règlement 33-105 des Autorités canadiennes en valeurs mobilières (ACVM)];
  • les émetteurs associés [Règlement 33-105 des ACVM];
  • les entités (qu’il s’agisse ou non d’un courtier ou d’un conseiller en valeurs mobilières) dans lesquelles le courtier a une participation ou qui ont une participation dans le courtier comme si elles étaient des sociétés liées) [paragraphe 1201(2)].

Dans le cas des produits de placement :

  • les titres de créance, notamment les billets à ordre, les billets à capital protégé et les produits adossés à des créances;
  • les produits de fonds d’investissement (organismes de placement collectif, fonds de couverture, clubs d’investissement, etc.);
  • les titres de capitaux propres;
  • les produits du marché dispensé, comme les parts de société en commandite, les parts de fonds immobilier et les produits fondés sur des marchandises, notamment ceux où l’émetteur avec lien de dépendance est la contrepartie du contrat.
  1. Résumé des attentes de l’OCRCVM à l’égard des courtiers3

     

Les obligations des courtiers concernant le placement de produits de placement dans des conditions de non-concurrence sont résumées dans la séquence d’étapes indiquée ci-après.

  1. Étape 1 – Contrôle diligent des produits

Comme dans le cas de tous les produits de placement que le courtier compte placer, le courtier et ses représentants des ventes doivent comprendre en profondeur les produits de placement placés dans des conditions de non-concurrence, leurs caractéristiques, leurs risques et leur valeur.

  • Pour comprendre en profondeur chaque produit de placement, il est recommandé aux courtiers de se reporter à leurs obligations aux termes de la Règle 3300.
  • Si, au terme du contrôle diligent du produit, l’analyse indique que le produit :
    • ne conviendrait à aucun client, le courtier devrait s’abstenir de le placer.
    • conviendrait à certains clients, le courtier devrait procéder à l’analyse spécifique des conflits d’intérêts décrite à l’étape 2 ci-après.
  1. Étape 2 – Évaluation des conflits d’intérêts

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Les produits placés dans des conditions de non-concurrence comportent inévitablement un potentiel de conflits d’intérêts entre le courtier et ses clients et entre chaque Personne autorisée et ses clients :

  • Pour bien régler les conflits, le courtier doit commencer par établir et comprendre la nature et la portée de ces conflits d’intérêts et déterminer s’ils peuvent être réglés dans l’intérêt des clients.
  • Si le courtier estime ne pas pouvoir régler un conflit d’intérêts dans l’intérêt des clients, il doit l’éviter et s’abstenir de vendre le produit à un client5 .
  • Si le courtier estime qu’il peut régler le conflit dans l’intérêt de l’ensemble ou d’une partie de ses clients, alors il peut procéder à l’évaluation de la convenance décrite à l’étape 3, mais uniquement pour les clients dans l’intérêt desquels il est en mesure de régler le conflit.
  1. Étape 3 – Convenance en fonction du client

Les évaluations de la convenance à l’égard des ordres de clients et des recommandations qui leur sont faites6  doivent être effectuées conformément aux exigences de l’OCRCVM.

  • Si une opération sur un produit de placement dans des conditions de non-concurrence proposée à un client particulier est considérée ne pas lui convenir, elle ne doit pas être effectuée.
  • Si une opération sur un produit de placement dans des conditions de non-concurrence proposée à un client particulier est considérée lui convenir, le courtier peut l’effectuer, à la condition que l’opération respecte par ailleurs les lois et les Règles de l’OCRCVM applicables et que tout conflit d’intérêts décelé ait été géré conformément aux politiques et aux procédures de la société.
  1. Attentes de l’OCRCVM à l’égard des inspections

Dans le cadre de l’exécution des examens de la conformité des courtiers, les inspecteurs du Service de la conformité de la conduite des affaires de l’OCRCVM accorderont la priorité aux politiques et aux procédures écrites, ainsi qu’aux contrôles connexes, pour déceler et examiner les produits de placement placés dans des conditions de non-concurrence auprès des clients, et pour gérer les conflits d’intérêts. Le courtier devra être en mesure de produire un dossier concluant comportant notamment ce qui suit :

  1. les procédures détaillées suivies pour le contrôle diligent des produits et les preuves d’approbation;
  2. une description générale du produit de placement et du mode de placement;
  3. les détails des principaux aspects commerciaux de l’emploi du produit du placement par l’émetteur, y compris les frais d’opération et les commissions;
  4. des copies des documents de placement, notamment des publicités et/ou de la documentation promotionnelle au sens du paragraphe 1201(2), que le courtier a utilisés;
  5. des renvois précis aux lois sur valeurs mobilières applicables invoquées par le courtier dans le cadre du placement, y compris les copies de tout avis juridique traitant de la conformité avec les lois sur les valeurs mobilières applicables, s’il en a obtenu un;
  6. des précisions sur la nature et l’étendue de l’éventuel conflit d’intérêts, l’analyse sous-tendant sa gestion proposée et les conclusions tirées;
  7. la description détaillée de la gestion proposée de tout conflit d’intérêts décelé et des précisions sur les contrôles connexes.

 

  1. Dispositions applicables

La présente note d’orientation se rapporte aux dispositions suivantes des Règles de l’OCRCVM :

  • Partie B de la Règle 3100;
  • article 3402;
  • paragraphe 1201(2).
  1. Note d’orientation antérieure

La présente note d’orientation remplace l’Avis 13-0039 – Avis sur les règles – Note d’orientation – Recommandations et pratiques exemplaires pour le placement de produits d’investissement dans des conditions de non-concurrence.

  1. Document connexe

La présente note d’orientation est aussi publiée dans l’Avis 21-0190 - Règles de l’OCRCVM, Formulaire 1 et notes d'orientation..

  • 2Se reporter à la note d’orientation NO-3100-21-001.
  • 3[L’OCRCVM envisage de réécrire complètement et de mettre à jour cette section à la lumière des modifications apportées à la Partie B de la Règle 3100 (Conflits d’intérêts), à la Règle 3300 (Contrôle diligent des produits et connaissance du produit) et à la Règle 3400 (Convenance) dans le cadre des réformes axées sur le client. Se reporter aux avis 20-0239 et 20-0238.]
  • 4L’OCRCVM recommande que la politique, les procédures et les contrôles connexes du courtier sur l’évaluation des conflits d’intérêts s’inspirent globalement de la note d’orientation NO-3100-21-001, de la section 2 de la partie 13 de l’Instruction générale relative au Règlement 31-103 et de la foire aux questions sur les réformes axées sur le client des ACVM.
  • 5Les exigences relatives à l’évaluation des conflits d’intérêts prévues dans la partie B de la Règle 3100 de l’OCRCVM, « Conflits d’intérêts » obligent tant le courtier que la personne autorisée à traiter au mieux des intérêts du client le conflit d’intérêts associé à la recommandation d’une opération sur un produit de placement placé dans des conditions de non-concurrence.
  • 6Les exigences relatives à l’évaluation de la convenance énoncées dans la Règle 3400 prévoient des évaluations de la convenance à faire dans d’autres situations que celles de la recommandation d’une opération à un client ou de l’acceptation envisagée d’un ordre de client. Selon ces exigences, l’évaluation de la convenance devra tenir compte de l’horizon de placement et du profil de risque du client ainsi que de la composition de son portefeuille de placement, et donner préséance aux intérêts du client. Des lignes directrices sur le respect des exigences relatives à l’évaluation de la convenance ont également été publiées dans la note d’orientation NO-3400-21-004